Urzędnicze El Dorado

2012.08.23

Marcin Bonicki

Ustawa o swobodzie działalności gospodarczej nakłada na urzędników obowiązek zawiadamiania przedsiębiorców o zamiarze przeprowadzenia kontroli. Urzędników obowiązuje też zakaz kumulacji kontroli w tym samym czasie i roczny limit czasu trwania kontroli. Kiedy jednak przyjrzymy się bliżej długiej liście wyjątków od tych zasad, pojawia się pytanie, które zachowania urzędników rzeczywiście stanowią wyjątek, a które normę.

„Od 1990 r. system kontroli w Polsce uległ znacznym przeobrażeniom, mimo to nie jest on jeszcze dobrze uregulowany pod względem normatywnym. Towarzyszą mu bowiem liczne regulacje prawne dotyczące podobnych zagadnień. Przepisy nie zapewniają kontrolowanym przedsiębiorcom wystarczającej ochrony prawnej przed zbędnymi kontrolami, często zbiegającymi się w tym samym czasie. Szczególną uwagę poświęca się organom kontrolującym oraz ich kompetencjom. Stan ten nie sprzyja rozwojowi przedsiębiorczości i dlatego wymaga zmiany.

[…] Dąży się do unikania zbiegu kilku niezależnych kontroli w jednym czasie […]. [Projekt] Reguluje także czas trwania kontroli organu kontrolującego u przedsiębiorcy w roku kalendarzowym, który nie może przekraczać 8 tygodni, a w przypadku mikro-, małych i średnich przedsiębiorstw – 4 tygodni”.[1]

Takimi motywami kierowała się Rada Ministrów przedstawiając parlamentowi w 2003 roku projekt ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, który, w przeciwieństwie do poprzedniej ustawy regulującej działalność gospodarczą[2], zawierał ogólne zasady kontroli przedsiębiorców przez organy administracji publicznej. Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz. U. z 2000 r., nr 220, poz. 1447 z późn. zm.) [dalej: „ustawa”] weszła w życie z dniem 21 sierpnia 2004 r. Uchwalenie ustawy nie oznaczało jednak, że zagadnienie zasad kontrolowania przedsiębiorców przestało być przedmiotem zainteresowania ustawodawcy. Regulacje kontrolne były kilkakrotnie modyfikowane i uzupełniane, a z dniem 7 marca 2009 r. gruntowną zmianę wprowadziła ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o zmianie ustawy o swobodzie działalności gospodarczej i niektórych innych ustawy (Dz. U. z 2008 r., nr 18, poz. 97)[dalej: „nowelizacja”].

Cele przyświecające ustawie z 2004 roku były jak najbardziej słuszne. Potwierdzą to zarówno ci przedsiębiorcy, dla których urzędowe kontrole to chleb powszedni, jak również ci, którzy od swoich zagranicznych partnerów dowiadują się, jak bezproblemowo i przyjaźnie mogą układać się relacje pomiędzy administracją a obywatelami. Czy jednak cele te zostały zrealizowane?

Konstytucja przedsiębiorcy?

Jak wskazano na wstępie, ustawa o swobodzie działalności gospodarczej miała całościowo uregulować ogólne i wspólne dla wszystkich organów administracji zasady kontroli przedsiębiorców. Idea to została wyrażona w art. 77 ust. 1 pierwotnej wersji ustawy.

Wyczerpujące uregulowanie zasad kontroli w jednej ustawie okazało się jednak niemożliwe z uwagi na zobowiązania międzynarodowe. Wobec tego, przy okazji nowelizacji ustawy zmieniono treść art. 77 ust. 1, który obecnie nie wprowadza już w błąd i jasno wskazuje, że „Kontrola działalności gospodarczej przedsiębiorców przeprowadzana jest na zasadach określonych w niniejszej ustawie, chyba że zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo z ratyfikowanych umów międzynarodowych”.

Z perspektywy przedsiębiorcy docenić należy uczciwość ustawodawcy, który wyraźnie wskazał, że w praktyce mogą pojawić się inne niż określone w ustawie reguły kontroli. Z drugiej jednak strony, sięgając do ustawy przedsiębiorca może już na wstępie skonstatować „wiem, że nic nie wiem”.

Powyższe spostrzeżenie jest niestety znamienne dla ducha całej regulacji. Przyjrzyjmy się zatem jej trzem istotnym elementom, tj. obowiązkowi zawiadamiania przedsiębiorców o zamiarze przeprowadzenia kontroli, zakazowi kumulacji kontroli w jednym czasie i rocznemu limitowi czasu trwania kontroli.

Obowiązek zawiadamiania o kontroli?

Nowelizacja – pierwotnie ustawa takiego obowiązku nie ustanawiała – zobowiązała organy kontroli do zawiadamiania przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli (art. 79 ust. 1 ustawy). W zawiadomieniu należy wskazać m.in. jaki organ, kiedy i co zamierza kontrolować (art. 79 ust. 6 ustawy). Kontrolę można rozpocząć nie wcześniej niż po upływie 7 dni i nie później iż przed upływem 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia. Jeżeli kontrola nie zostanie wszczęta w terminie 30 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, jej wszczęcie wymaga ponownego zawiadomienia (art. 79 ust. 4 ustawy).

Niestety od obowiązku zawiadomienia o kontroli istnieje szereg wyjątków (art. 79 ust. 2). I tak, zawiadomienia nie dokonuje się, jeżeli:

1)      kontrola ma zostać przeprowadzona na podstawie bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego albo na podstawie ratyfikowanej umowy międzynarodowej – dotyczy to większości, jeśli nie wszystkich kontroli prowadzonych przez Państwową Inspekcję Pracy[3] i SANEPID[4];

2)      przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia (przeciwdziałanie można rozumieć bardzo szeroko);

3)      przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego (zagrożenie dla zdrowia i środowiska naturalnego to również pojęcia bardzo pojemne);

4)      przedsiębiorca nie ma adresu zamieszkania lub adresu siedziby lub doręczanie pism na podane adresy było bezskuteczne lub utrudnione;

5)      kontrola jest prowadzona w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;

6)      kontrola jakości paliw jest przeprowadzana na postawie przepisów ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw.

Zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli nie dokonuje się także w przypadkach określonych w art. 282c ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (art. 79 ust. 3 ustawy). Tematyka podatkowa wykracza poza zakres zainteresowania tego artykułu, jednak nie można nie zwrócić uwagi na jedną z możliwości wszczęcia kontroli bez zawiadomienia, a mianowicie w sytuacji, gdy organ podatkowy posiada informacje, z których wynika, że kontrolowany został prawomocnie skazany w Rzeczypospolitej Polskiej za popełnienie przestępstwa skarbowego, przestępstwa przeciwko obrotowi gospodarczemu, przestępstwa z ustawy o rachunkowości lub wykroczenia polegającego na utrudnianiu kontroli. W przypadku osoby prawnej ten warunek odnosi się do każdego członka zarządu lub osoby zarządzającej, a w przypadku spółek niemających osobowości prawnej – do każdego wspólnika. Oczywiście można argumentować, że osoby, które weszły w konflikt z prawem karnym i karnym skarbowym nie są godne takiego zaufania jak osoby niekarane, ale skoro celem jest ułatwienie życia przedsiębiorcom to z powyższym rozwiązaniem można polemizować, tym bardziej, że w stosunku do wspólników stanowi ono przejaw odpowiedzialności zbiorowej.

Nie są to jednak jeszcze wszystkie wyjątki od obowiązku doręczenia przedsiębiorcy zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli. Art. 84a i art. 84aa ustawy wyłączają ten obowiązek wobec działalności przedsiębiorców w zakresie objętym szczególnym nadzorem podatkowym, nadzorem weterynaryjnym, kontrolą administracji rybołówstwa, kontrolą związaną z nadawaniem towarom przeznaczenia celnego, graniczną kontrolą fitosanitarną, kontrolą działalności leczniczej, a także w zakresie objętym kontrolą przemieszczających się środków transportu, zakupem produktów lub usług sprawdzającym rzetelność usługi, sprzedażą obwoźną lub obnośną na targowiskach.

Wracając zatem do samej idei, to nałożeniu na administrację obowiązku zawiadamiania podmiotów kontrolowanych o zamiarze przeprowadzenia kontroli można tylko przyklasnąć, choć z pewnością perspektywa zbliżającej się kontroli dla nikogo miła nie jest. W każdym razie przedsiębiorcy dano czas na przygotowanie się do wizyty przedstawicieli organu kontrolującego i usunięcie ewentualnych uchybień we własnym zakresie (o ile dają się one w tak krótkim czasie usunąć)[5]. Pytaniem bez odpowiedzi pozostaje jednak jaki procent kontroli rozpoczyna się bez wcześniejszej zapowiedzi. Biorąc pod uwagę, że, po pierwsze, wyjątków jest bardzo dużo i, po drugie, obejmują one działalność newralgicznych instytucji (organy skarbowe, PIP, SANEPID) można postawić tezę, że to jednak zawiadomienie o zamiarze kontroli jest wyjątkiem, a brak zawiadomienia – normą.

Zakaz kumulowania kontroli?

O ile obowiązek zawiadamiania o zamiarze kontroli pojawił się dopiero w wyniku nowelizacji w 2009 roku, to zakaz prowadzenia równoczesnych kontroli przez różne organy jest obecny od chwili wejścia ustawy w życie w połowie 2004 roku (art. 82 ust. 1 ustawy). Przeszedł on jednak sporą ewolucję. Początkowo ustawodawca najwyraźniej nie dostrzegł faktu, że przedsiębiorcy prowadzą działalność niekoniecznie w jednym miejscu. Tym samym, wszczęcie kontroli w jednej placówce uniemożliwiało podjęcie kontroli w innej placówce danego przedsiębiorcy. Z punktu widzenia przedsiębiorców była to regulacja korzystna.

Całkowicie przeciwne zapatrywanie miały jednak organy kontrolne, którym lokalna kontrola przedsiębiorcy w innej części kraju uniemożliwiała, albo przynajmniej opóźniała przeprowadzenie kontroli w zakładzie działającym na ich terenie. Ustawodawca podzielił ten administracyjny punkt widzenia i, przy okazji nowelizacji, ograniczył zakaz kumulowania kontroli do jednego zakładu (innej wyodrębnionej części przedsiębiorstwa). Innymi słowy, w chwili obecnej przedsiębiorca może mieć do czynienia z wieloma kontrolami w jednym czasie, o ile kontrole te prowadzone są w różnych jego placówkach, zakładach czy oddziałach. Plan uwolnienia przedsiębiorców od nadmiaru kontroli został najwyraźniej poniechany.

Co więcej, od zakazu kumulowania kontroli istnieją liczne wyjątki. Zakaz ten nie dotyczy sytuacji, gdy:

1)      ratyfikowane umowy międzynarodowe stanowią inaczej (na tę przesłankę powołuje się np. Państwowa Inspekcja Pracy wskazując na wspomnianą już Konwencję MOP nr 81[6]);

2)      przeprowadzenie kontroli jest niezbędne dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia (pierwotna wersja ustawy ujmowała tę przesłankę węziej, zezwalając na prowadzenie kolejnej kontroli, gdy było to niezbędne dla prowadzonego przeciwko przedsiębiorcy śledztwa lub dochodzenia);

3)      kontrola jest prowadzona w toku postępowania prowadzonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów;

4)      przeprowadzenie kontroli jest uzasadnione bezpośrednim zagrożeniem życia, zdrowia lub środowiska naturalnego;

5)      kontrola dotyczy zasadności dokonania zwrotu podatku od towarów i usług przed dokonaniem tego zwrotu;

6)      przeprowadzenie kontroli jest realizacją obowiązków wynikających z przepisów prawa wspólnotowego o ochronie konkurencji lub przepisów prawa wspólnotowego w zakresie ochrony interesów finansowych Wspólnoty Europejskiej;

7)      kontrola dotyczy zasadności dokonania zwrotu podatku od towarów i usług na podstawie przepisów o zwrocie osobom fizycznym niektórych wydatków związanych z budownictwem mieszkaniowym.

Kolejne wyjątki przewiduje ustawa w art. 84 (w zakresie objętym nadzorem nad rynkiem finansowym i nadzorem sanitarnym w zakresie dotyczącym bezpieczeństwa żywności), art. 84a (w zakresie objętym szczególnym nadzorem podatkowym, nadzorem weterynaryjnym, kontrolą administracji rybołówstwa, kontrolą związaną z nadawaniem towarom przeznaczenia celnego, graniczną kontrolą fitosanitarną, a także w zakresie objętym kontrolą przemieszczających się środków transportu, zakupem produktów lub usług sprawdzającym rzetelność usługi, sprzedażą obwoźną lub obnośną na targowiskach) i art. 84aa (w zakresie działalności leczniczej).

Analizując zakres przewidzianych wyjątków, śmiało można powtórzyć tezę przedstawioną przy okazji omawiania obowiązku zawiadamiania o zamiarze kontroli, mianowicie, że możliwość kumulacji kontroli jest regułą, a jej zakaz – wyjątkiem.

Ograniczone trwanie kontroli?

Kolejnym ułatwieniem prowadzenia działalności gospodarczej miało być wprowadzenie rocznego limitu dla czasu trwania kontroli przedsiębiorcy. Pierwotna wersja ustawy przewidywała, że kontrola u mikroprzedsiębiorców[7] oraz małych[8] i średnich[9] przedsiębiorców może trwać nie więcej niż 4 tygodnie w jednym roku kalendarzowym, a u pozostałych przedsiębiorców – maksymalnie 8 tygodni (art. 83 ust. 1 ustawy).

Nowelizacja jeszcze bardziej zróżnicowała powyższe czasowe limity – obecnie kontrola nie może przekraczać:

1)      w odniesieniu do mikroprzedsiębiorców – 12 dni roboczych;

2)      w odniesieniu do małych przedsiębiorców – 18 dni roboczych;

3)      w odniesieniu do średnich przedsiębiorców – 24 dni roboczych;

4)      w odniesieniu do pozostałych przedsiębiorców – 48 dni roboczych.

Niewątpliwie na nowelizacji skorzystali mikroprzedsiębiorcy i mali przedsiębiorcy. Jeżeli chodzi o średnich i największych przedsiębiorców ocena zależy od tego czy sobotę uznamy za dzień roboczy czy za dzień nieroboczy. Uznając sobotę za dzień roboczy dojdziemy do wniosku, że limit nie uległ zmianie. Jeśli jednak potraktujemy ją jako dzień nieroboczy[10], wówczas zmianę należy ocenić jako niekorzystną, bo wydłużającą czas kontroli do prawie 5 tygodni w odniesieniu do średnich przedsiębiorców i prawie 10 tygodni w odniesieniu do największych przedsiębiorców.

Powyższe limity nie są jednak bezwzględne. Również i w tym zakresie ustawa przewiduje liczne wyjątki. Generalnie wydłużenie maksymalnego rocznego czasu trwania kontroli możliwe jest w tych samych sytuacjach, w których nie obowiązuje zakaz kumulowania kontroli różnych organów w jednym czasie  (art. 83 ust. 2, art. 84, art. 84a i art. 84aa ustawy)[11].

W przypadku rocznego limitu trwania kontroli niekorzystne dla przedsiębiorców są nie tylko wyjątki przewidziane w ustawie, ale również praktyka działania administracji, coraz częściej aprobowana przez sądy administracyjne. W tym miejscu należy odnotować kolejne już orzeczenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w którym uznał on, że roczny limit kontroli dotyczy każdego organu administracji osobno (sygn. akt II FSK 75/11). W ocenie sądu, w art. 83 ust. 1 ustawy „mowa jest nie o czasie trwania wszystkich kontroli, ale organu kontroli. Ustawodawca posłużył się liczbą pojedynczą, a nie mnogą. Nie można więc zgodzić się […], że limit ten podlega kumulacji w odniesieniu do wszystkich organów, wszystkich instancji” [12]. „Odmienna interpretacja tego przepisu prowadziłaby do zablokowania możliwości przeprowadzenia kontroli przez inne uprawnione organy”[13].

Jeżeli w kolejnych sprawach sądy administracyjne podzielą powyższe stanowisko, a biorąc pod uwagę decydujący głos Naczelnego Sądu Administracyjnego jest to prawdopodobne, wówczas każdy organ będzie miał własny, odrębny limit czasu na prowadzenie kontroli u przedsiębiorcy. Idea ograniczenia czasu trwania wszelkich kontroli do łącznie kilku tygodni w roku kalendarzowym już nawet i w teorii stanie się fikcją. Co więcej, taka interpretacja oznacza, że nie będzie możliwe sumowanie okresów kontroli prowadzonych przez różne organy w różnych placówkach jednego przedsiębiorcy. Dotychczas, przynajmniej teoretycznie (patrz na liczne wymienione wyżej wyjątki), możliwe było przeciwstawienie się kontroli w jednym z zakładów z powołaniem się na fakt wyczerpania rocznego limitu czasu kontroli danego przedsiębiorcy na skutek kontroli przeprowadzonych innych w innych placówkach. Wyrok NSA taką możliwość odbiera a limity określone w art. 83 ust. 1 czyni w istocie bezużytecznymi.

Działać bez kontroli?

W podsumowaniu nasuwa się myśl, że twórcy ustawy  „chcieli jak najlepiej, a wyszło jak zawsze”. Niewątpliwie fakt uciążliwości, jaką dla przedsiębiorców stanowią kontrole prowadzone przez organy administracji publicznej, przebił się do świadomości ustawodawcy. W efekcie podjęta została próba skatalogowania zasad prowadzenia i ograniczenia możliwości kontroli działalności gospodarczej przez wszystkie uprawnione podmioty, począwszy od administracji skarbowej, przez inspekcję pracy, handlową, sanitarną, weterynaryjną, ochrony środowiska, straż pożarną, nadzór budowlany, nadzór finansowy, a na UOKiK skończywszy. Próba ta jednak okazała się zbyt nieśmiała, wszelkie obowiązki nałożone na administrację, zakazy i limity zostały obwarowane licznymi wyjątkami. Co więcej, jednemu krokowi w dobrym kierunku towarzyszą za chwilę dwa kroki wstecz. Cały czas zdaje się dominować przeświadczenie, że kontrola jest normą, potrzebą, koniecznością, a jej brak – wstydliwym i ryzykownym wyjątkiem. Jak wskazano, zapatrywanie to podzielają również sądy. I nie da się ukryć, że poniekąd odpowiada to społecznym oczekiwaniom, podsycanym przy okazji takich zdarzeń jak nagłaśniane upadki biur podróży[14]czy działalność  instytucji parabankowych. Niestety rzadko można usłyszeć głosy wskazujące, że i tak już rozległe kompetencje administracji oraz liczne organy uprawnione do prowadzenia kontroli nie uchroniły nas przed tymi przykrymi wypadkami. A szkoda, bo warto się zastanowić, czy zawiódł czynnik ludzki, czy też po prostu przed wszystkim zabezpieczyć się nie sposób? A może jest i tak, że pokładanie nadziei w omnipotentnym państwie pozbawia obywateli instynktu samozachowawczego?